出海公司，当心你的商业秘密！

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作者：约翰魏（ID：laoweishow）

出海注：本文为出海专栏作者约翰魏（John Wei），发布在出海专栏的原创文章，转载须保留本段文字，并注明作者和来源。商业转载和使用请前往，联系寻求作大连宣传片拍摄公司者授权。

前苹果无人驾驶部门员工张晓浪在美国被起诉，FBI 指控其非法下载无人驾驶材料（blueprint）到个人电脑，在美国侵犯商业秘密是刑事犯罪，属联邦法调整范围。 FBI 隶属美国司法部，是美国联邦法执法和调查机构，拥有独立的调查权和起诉权。

一、案件回顾

张晓浪从 2015 年一直到 2018 年 5 月份一直在美国工作，期间主要负责开发自动驾驶汽车所用的软件及硬件，其有权限可接触到苹果无人驾驶的核心数据。

今年 4 月，张晓浪以休产假为由回到中国，但产假后，他告知苹果自己将离职并加入小鹏汽车。

苹果公司提供视频证据显示张晓浪在休假期间返回苹果公司窃取商业机密，因其工作性质的原因，张晓浪获得了苹果公司无人驾驶相关加密信息及专利的访问权。

美国加州联邦法院北区法院文件显示，美国联邦调查危机公共关系的局 (FBI) 以窃取商业机密罪起诉了苹果前雇员张晓浪。

二、中美商业秘密相关法律法规

商业秘密是具有商业价值企业经营信息，商业秘密是企业的财产权利，商业秘密与知识产权成为企业最重要的无形财产，但美国直到 2016 年 5 月 11 日才由总统奥巴马签署《商业秘密保护法案》（Defend Trade Secrets Act ，简称为 DTSA），从联邦层面对商业秘密进行保护。商业秘密和知识产权均为企业的无形资产，从目前来看，商业秘密和知识产权界线非常模糊，所以到底那些属于商业秘密和知识产权在实践中很难界定。

我国目前还没有针对商业秘密的保护进行专门立法，对商业秘密的保护主要通过《合同法》、《劳动法》、《反不正当慈溪小程序竞争法》和《刑法》的部分条款进行保护，其中国内公司为保护商业秘密和知识产权通常会和员工签署竞业限制，根据《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而不是普通员工或职工，更不是全体员工。即竞业限制协议的对象必须是掌握、了解企业商业秘密的人员。除了高级管理人员，高级技术人员，这个负有保密义务的人员定义范围可大可小，总得来说这条不利于劳动者，也就是一旦签订保密协议和竞业限制就必须得履行，否则很难规避这条，毕竟任何一名员工都可能掌握公司的商业秘密，所以这条想从法律上规避有点不太可行。大概查询了一下相关的判例，也有支持员工也有支持公司的，所以到底是否有效很难说。

三、中美公司对待核心员工的不同做法

1. 中国公司

土豪公司可以全员签署保密协议和竞业限制，公司一般每个月需要向员工支付不低于月平均工资的30%，视情况最多需要连续支付 2 年。竞业限制补偿金对大公司来说无所谓，可全员签署；但中小开发者还是量力而行，一旦签署就要给付补偿金，离职之后超过 3 个月不给付补偿金的，员工可向法院要求解除竞业限制，同时应当补偿未给付的补偿金。那么，哪些岗位必须要签署保密协议和竞业限制呢？

1）游戏制作人：游戏制作人是游戏制作的关键人物，对整个游戏品质负责，也了解游戏核心机制和玩法，一旦制作人离职对未完工游戏的打击是致命性，所以游戏制作人必须签署保密协议和竞业限制。

2）主程：也就主要开发程序员，主程一般会掌握着公司的源代码和所有设计素材，一旦离职恐泄露公司商业秘密。

3）数值策划：游戏数值不受著作权保护，只受商业秘密保护，所以数值策划有必要签署保密协议和竞业限制来规避数值泄密。

4）运营策划：运营策划做的工作就是拉营收，通过挖掘游戏用户的心理不断拉升 ARPU。市场人员的技能并不能直接侵犯公司的商业秘密，但是通过掌握大量数据可帮助竞争对手打败老东家，这也是游戏公司喜欢定向挖角市场买量人员的原因之一。

5）HR：HR 可以帮你挖角，也可以离职后反过来挖老东家的角，HR 也是有必要签署保密协议和竞业限制的。

2. 美国公司

美国加州不支持竞业限制，一般通过和员工签署保密协议来保护商业秘密，但自奥巴马通过 DTSA 以后，美国企业可通过 FBI 对员工泄露商业秘密的行为进行调查和起诉，这次张晓浪也是由 FBI 调查和起诉的，举报人为美国苹果公司。

2013 年美国加州高科技行业员工对苹果、谷歌、Adobe、因特尔等 8 家公司发起集体诉讼，起诉 8 家公司涉嫌利用互不挖墙协议留住员工（No cold call agreement），也就是各方不主动打电话招募彼此公司的在职员工，以此留住人才。 美国司法部也介入调查，本案最终以和解了案，和解金额达到 4.35 亿美金（来自维基百科），其中 25% 用于支付律师费，剩余资金分配给提起诉讼的原告们。美国集体诉讼由律所发起，一般不收费或收取很少的费用，大头在胜诉或和解后的分成。 

因美国加州不支持竞业限制，巨头无法和员工签署竞业限制，这是张晓浪可以明目张胆告诉苹果自己要去小鹏汽车的主要原因，但他万万没有想到还没有等他离开美国，就被 FBI 给盯上了，目前法院给张晓浪指定了一位美国律师。

张晓浪完全可以回国一段时间之后再加入小鹏公司，无论中美公司，老东家对于员工加入竞争对手公司的打击都是不遗余力的，杀鸡给猴子看，如果不给点颜色，那么留下来员工还怎么管理呢？ 张晓浪错在不应该从中国休假归美后立即辞职，而且还告诉苹果公司要加入小鹏汽车，苹果历来对员工泄密行为不手软，要想找点证据办你，这事情还真难不住苹果。IT 产业华人员工可能面临美国公司的集体不信任，试想一下苹果公司以后遇到同样的中国员工，还会不会如此信任？

四、中美对于商业秘密保护的救济手段

1. 中国

商业秘密实施保护比较难，一方面原告要承担了大量的举证责任，证明商业秘密确实是秘密，并且还需要证明这些商业秘密确实采取了保密手段，并没有放任这些信息流通，大部分公司实际并没有采取保密手段来保护商业秘密，导致商业秘密认定和举证成为商业秘密诉讼的一个难点。

中国企业目前对于商业秘密保护可通过如下三种手段进行：

1) 行政诉讼：依据《反不正当竞争法》第 15 条，如果某人侵犯他人的商业秘密，该商业秘密的权利人可请求工商行政管理部门对侵权行为进行查处，但中国对于侵犯商业秘密的处罚金钱太少，不足以威胁违法行为，这种救济手段难以从根本上杜绝商业秘密的泄露。

2) 民事损害赔偿诉讼：商业秘密侵权案件中，原告一般很难胜诉，难点在于证明商业秘密专属性和保密性，另外赔偿金额也难以计算，标准难于统一，基本上就算是赢了官司也赔不了多少钱。判刑的情况更是少见。

3) 刑事处罚：《中华人民共和国刑法》第 219 条把《反不正当竞争法》所界定的侵权行为的前三种确定为犯罪，规定任何人只要实施其中一种行为并给商业秘密权利人造成“重大的损失”，然而，很少有中国公司走到这一步，毕竟掌握公司商业的秘密的人对公司各个方面也是很清楚的，公司往往走不到鱼死网破的那一步。

2. 美国

美国企业可通过民事诉讼和刑事诉讼两种方式对商业秘密的盗窃和泄密行为进行救济，自奥巴马总统通过商业秘密保护法案之后（DTSA），FBI 作为美国联邦法执法机构受理调查公司商业秘密案件，公司向 FBI 进行报告，FBI 负责后续调查和起诉工作。另外美国公司也可以向泄密组织和个人提起民事诉讼。

美国商业秘密保护认定起来也是极其复杂，调查周期很长，但在美国若证据充分可申请法院执行  INJUCTION ORDER 也就是临时禁令来保护商业秘密，毕竟商业秘密一旦泄露和曝光于公众，那么也就丧失了商业价值。 中国法院也可以执行诉前保全手段，但执行力度不如美法院。另外商业秘密保护属于联邦法律，由美国联邦法院审理。

另外，美国各州执行的《统一商业秘密法》特别规定，通过反向编译和独立开发获取商业秘密，不构成对商业秘密的侵犯，除非在独立开发和反向编译过程中获得他人帮助，那么第三人可能构成窃取商业秘密罪，当然第三人帮助必须是采用了非法手段，或违背了保密义务。

五、总结

美国在新一轮科技产业升级中居于领先地位，且汇集全球各国人才，占据科技产业顶端产业链，中国科技创新要想完全绕过美国进行弯道超车很难，收购科技企业和引进美国人才，成为中国科技创新逆袭的两大助力。但川普政府非常聪明，一方面暂停中国企业收购美国高科技企业，另外一方面高举商业秘密大棒敲打中国出海企业和华人技术专家。未来在硅谷、军工、航天领域工作的中国人可能会被 FBI 盯上，华人在美的就业生态可能因此进一步恶化。

中国企业在出海过程中应当低调务实，韬光养晦这句话不过时，尤其适合现在中国企业在海外拓展。中国企业在海外收购和人才引进过程中应非常谨慎，尤其避免直接挖角美国敏感行业的敏感公司，否则可能从个案发展到普遍现象。